I. İnternet ve İfade Özgürlüğü
İnternet, yaşadığımız yüzyılın en önemli kitle iletişim aracıdır. Kişilerin bilgiye kolay ve hızlı ulaşmasını sağlayan vazgeçilemez bir araçtır. 1
İnternete erişim hakkı; basın hürriyeti, ifade özgürlüğü, bilim ve sanat hürriyeti, bilgi edinme ve bilgiye ulaşma hakkı, eğitim hakkı, haberleşme hürriyeti gibi pek çok temel hak ile yakın ilişki içindedir.2
İnternet, kişilerin kendilerini özgürce ifade etmesi ve basın özgürlüğü açısından çok büyük bir öneme sahiptir. Kişilerin internete erişim özgürlüğünün önemini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de dikkate almakta ve içtihatlarında demokratik toplumlarda internete son çare olarak müdahalede bulunulması gerektiği belirtmektedir.3
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İnternette Bilginin Serbest Sınır Ötesi Akışı Konusunda Üye Devletlere Yönelik Tavsiye Kararı’na göre; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğünü konu alan 10. maddesi yalnızca bilgilerin içeriğini değil bu bilgilerin dağıtım ve barındırma araçlarını da ilgilendirmektedir ve bu araçlara getirilen herhangi bir kısıtlama, bilgi alma ve verme özgürlüğüne dokunmaktadır. Bu kapsamda devletler, yasa dışı olarak nitelendirilen içeriğe veya hizmetlere erişimin engellenmesinin Sözleşme’nin 8., 10. ve 11. maddeleri ile uyumlu olmasını sağlamakla yükümlüdür. İnternete erişim hakkı, ifade özgürlüğüyle doğrudan bağlantılı bir hak olup birlikte değerlendirilmelidir.4
İnternet haberciliği, basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilir. İnternet özgürlüğü, basın yönünden düşünce ve kanaat açıklama özgürlüğü kapsamındadır. İnternete erişenler açısından ise haber veya fikir alma özgürlüğüdür. 5
II. 5651 Sayılı Kanun’un Amacı ve Kapsamı
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun 23/05/2007 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.6
5651 Sayılı Kanun’un genel gerekçesi; “Dünyada yaşanan gelişmelere paralel olarak, ülkemizde de, internet dahil hızla yaygınlaşan elektronik iletişim araçlarının sağladığı imkânların suiistimal edilmesi suretiyle işlenen suçlarla mücadele konusunda etkin ve doğru bir yapılanmayı mümkün kılabilecek özel bir kanun çıkartılması zorunlu hale gelmiş bulunmaktadır.” şeklinde belirtilmiştir.
Kanun’un amacı ve kapsamı hakkında 1’inci maddesinde; “Bu Kanunun amaç ve kapsamı; içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usûlleri düzenlemektir.” hükmüne yer verilmiştir.
Kanunda öncelikle internet süjeleri tanımlanmıştır. Sonrasında internet süjelerinin yükümlülükleri ve yükümlülüklerini ihlal etmeleri halinde uygulanacak yaptırımlar düzenlenmiştir 5651 Sayılı Kanun ile erişim engelleme kararları da kanunun 8, 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde düzenlenmiştir. 7
III. 5651 Sayılı Kanun’un 8/A Maddesi ile İnternete Erişimin Engellenmesi
İnternetin kullanım oranlarının artmasıyla birlikte devletlerin internete müdahaleleri de artmıştır. Türkiye’de de 2015 yılında 5651 Sayılı Kanun’a 8/A maddesi eklenmiştir. En başta devletler, suçla mücadele amacıyla internete müdahale etmişlerdir. Fakat zamanla kendi istemedikleri içeriklere erişimi engellemeye yani sansür uygulamaya başlamışlardır.8 5651 Sayılı Kanun’un 8/A maddesinin uygulamadaki yeri de ülkemizde maalesef buna örnek oluşturmaktadır.
5651 Sayılı Kanun’un 8/A maddesinde; “Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar, Başkan tarafından derhâl erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir. Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar. Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
8/A maddesine göre internete erişimin engellenmesi kararı; yaşam hakkı, kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerine dayanarak alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan bir hal varsa Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından erişimin engellenmesi kararı verilebilir. 8/A kapsamında yer alan bu tedbire bir suç işlenmesi kapsamında başvurulmadığından idari tedbirdir. Buradaki nihai amaç, suç işlenmesinin önüne geçilmek istenmesidir.9
Erişimin engellenmesi kararının Başkan tarafından yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulması gerekir. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklamalıdır. Fakat hakim 48 saat içinde karar verene dek, söz konusu internet sitesine erişim engellenmiş olmaktadır.
Gecikmesinde sakınca bulunan hal, kanunda tanımlanmamıştır. Ayrıca direk olarak idareye keyfi olarak kullanılabilmeye müsait bir yetki tanınmıştır. Bu sebeple ifade özgürlüğü bağlamında birçok Anayasa Mahkemesi kararına konu olmuştur ve Anayasa Mahkemesi tarafından hangi şartlar altında 8/A maddesine göre erişimin engellenmesi kararı verilebileceği ayrıntılı olarak anlatılmış ve 8/A maddesine göre erişimin engellenmesi kararının istisnai nitelikte olduğu belirtilmiştir.
IV. Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında 8/A Maddesi
A) 8/A Maddesinin İstisnailiği
Anayasa Mahkemesi’ne göre internet sitelerine erişimin engellenmesi, bilgi alma ve verme özgürlüğüne müdahale niteliğindedir. Bu sebeple erişim engellemeleri kanuni olmalı, meşru amacı olmalı ve demokratik toplumun gerekliliklerine uygun ve zorunlu ihtiyacı karşılıyor olmalıdır.
6639 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde 8/A maddesinin amacı; internet ortamında yaşam hakkı ile kişinin can ve mal güvenliği, milli güvenlik ve kamu düzeni ile genel sağlık açısından tehlike oluşturan, suç işlenmesine sebebiyet vererek vatandaşların hak ve özgürlüklerini tehlikeye atan yayınlara karşı erişim engelleme tedbirinin uygulanabilmesine imkan sağlamasıdır. 8/A maddesi, gecikmesinde sakınca bulunan bu hallerde internet içeriklerine yönelik olarak hızlı müdahale edilebilmesini sağlamak amacıyla istisnai bir uygulamadır.10
8/A maddesinde, sulh ceza hakimlikleri silahların eşitliği ilkesine riayet etmeksizin, sadece BTK’nın sunmuş olduğu deliller üzerinden değerlendirme yapmaktadır. Bu sebeple sağlıklı bir yargılama süreci ve sonucu söz konusu değildir. İdarenin keyfi uygulamalarına yol açabilmesi çok muhtemeldir. Anayasa Mahkemesi’ne göre, tüm bu sebeplerle de istisnai bir uygulama olarak uygulanması zorunludur.11
8/A maddesinin istisnai olarak uygulanmaması ve Anayasa Mahkemesi’nin koymuş olduğu standartlara uyulmadan keyfi karar verilmesi sansürü doğuracaktır. Düşünce açıklamalarının devlet yetkilileri tarafından engellenmesi, sansürdür. Anayasa Mahkemesi’ne göre de internet ortamında yayımlanan ve insanların erişmek istediği belirli bilgilere erişimin kategorik olarak kısıtlanması ve engellenmesi sansürdür. 12
B) 8/A Maddesinde İlk Bakışta İhlal
Anayasa Mahkemesi’ne göre erişimin engellenmesi tedbirlerinde yargılama çekişmesiz olduğundan dolayı ancak ilk bakıştahaklılık mümkün olabilir. İnternete erişimin engellenmesi tedbirlerine ancak internetteki yayınının apaçık bir şekilde kişilerin yaşam hakkını, kişinin can ve mal güvenliğini, millî güvenlik ve kamu düzenini veya genel sağlık açısından tehlike oluşturduğunun daha ilk bakışta anlaşıldığı durumlarda istisnai olarak karar verilebilir.13
Örneğin şiddeti öven, şiddet kullanmaya, nefrete, intikam almaya veya silahlı direnişe tahrik eden yayınların daha ileri bir inceleme yapılmaya gerek olmaksızın ilk bakışta anlaşılabildiği durumlarda 8/A maddesinde öngörülmüş olan istisnai olarak karar verilebilir. Sadece böyle durumlarda kamusal menfaatlerin hızlı bir şekilde korunması ihtiyacıyla ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurulabilir. 14
Çekişmesiz bir dava sonucunda erişim engelleme kararını verebilmek için ancak hukuka aykırılığın ve kamusal menfaatlere müdahalenin ilk bakışta anlaşılacak kadar açık olması ve zararın hemen giderilmesinin zorunlu olması gerekir. 15
Anayasa Mahkemesi’ne göre internet yayınının ihlal oluşturup oluşturmadığı ilk bakışta belirlenemiyor ve daha ileri bir incelemeyi gerektiriyorsa yayınların idare tarafından engellenmesi biçimindeki istisnai usul uygulanmamalıdır. 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesindeki mahkeme yolunun uygulanması gerekmektedir.16
C) 8/A Maddesine Dayalı Erişimin Engellenmesi Kararı Verilirken Gözetilmesi Gereken Hususlar
İnternet özgürlüğüne müdahalede bulunurken, ifade özgürlüğü ile kamu menfaatleri arasındaki dengenin sağlanması gereklidir. İdarenin keyfi kararlarının önüne geçilebilmesi için Anayasa Mahkemesi tarafından 8/A maddesine dayanarak verilen erişimin engellenmesi kararları verilirken gözetilmesi gereken hususlar sayılmıştır. İstisnai bir karar olduğundan kanunda sayılan hallerin gerçekleşmiş olması ve gerekçelendirilmiş bir karar verilmesi zorunludur.
8/A maddesine göre öncelikle gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı gerekmektedir. Bu gecikmesinde sakınca bulunan hal, erişim engelleme kararını veren BTK ve sulh ceza hakimlikleri tarafından açıkça belirtilmelidir.17
8/A maddesine göre erişim engelleme kararı sadece yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya birkaçına bağlı olarak alınabilir. Bu sebeplerle internette engelleme kararı alınacak yayın arasındaki illiyet bağı açık ve net bir biçimde kurulmalıdır.18 Bu sebepler dışında herhangi bir nedene dayanarak 8/A maddesine dayanarak ihlal kararı verilemez. Bu sebepler genişleterek yorumlanamaz. Devletin itibarının korunması amacıyla internet sitesine erişim engellenemez.19
İnternetteki yayının terör örgütleriyle veya terör faaliyetlerinin meşru gösterilmesiyle bir ilişkisi mevcutsa ifade özgürlüğü ile demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında denge kurulmalıdır. İnternet yayınının belli bir kişiyi veya kesimi hedef gösterip göstermediği, şiddete teşvik edip etmediği, kişilerin şiddet tehdidine maruz kalmadığı, nefret söylemi olup olmadığı, şiddete başvurmanın gerekli ve haklı bir önlem olduğunun belirtilip belirtilmediği, kişileri nefrete, intikam almaya, silahlı direnişe tahrik edip etmediğinin, kişi veya kuruluşları paniğe yöneltecek yalan ve yanlış bilgileri, tehdit ve hakaret oluşturan ifadeleri içerip içermediğine dikkat edilmelidir.20
İnternetteki yayına erişimin engellenmesi kararının demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve en son çare niteliğinde olması zorunludur. Bunun için de ifade özgürlüğüne en az müdahale edilen sınırlama gerçekleştirilmelidir.21
8/A maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bu madde kapsamındaki suça konu internet içeriklerini oluşturan ve yayanlar hakkında Başkan tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu suçların faillerine ulaşmak için gerekli olan bilgiler içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hâkim kararı üzerine adli mercilere verilir. Bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.
İnternetteki yayın, suça konu olduğu için ve engellenmesinin zorunlu olması durumunda erişimin engellenmesi kararı alınabilmektedir. Fakat erişimin engellenmesi kararı alındıktan sonra savcılığa suç duyurusunda bulunulmamış olması durumu, vahim ve zaruri bir ihtiyaçtan dolayı erişimin engellenmesi kararı alınmadığını gösterebilmektedir. Ayrıca erişimin engellenmesi kararlarının süreklilik arz etmemesi gerekmektedir. Çünkü süresiz olarak bir internet sitesine erişimin engellenmesi, ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmektedir.22
İnternet sitesine erişimin engellenmesinde, adreste yer alan içerikler ile sınırlama sebebi arasındaki ilişki ortaya konulmalıdır. Birden çok internet adresine erişimin genel olarak tek bir gerekçe ile engellenmesi mümkün değildir. İnternet sitesindeki yayınların hangi kısımlarının hangi nedenlerle hangi hakkın ihlaline sebep olacağı kararlarda belirtilmelidir.23
8/A maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Öncelikle içeriğe erişimin engellenmesi gerekmektedir. Bu yolla ihlal önlenemezse ancak o zaman internet sitesine tamamıyla erişimin engellenmesi söz konusu olabilir. Aksi halde kanuna aykırı bir şekilde karar verilmiş olur.24
Avukat Ece Deniz VARDAR – 19/06/2023 – İstanbul
İletişim
Bizi Arayın : +90 212 909 86 34
Mail Gönderin : info@ballawyer.com
Dipnotlar
1 ÖZKAYA, Yunus, 5651 Sayılı Kanun Kapsamında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacıyla İnternet Erişiminin Engellenmesi, Bilişim Hukuku Dergisi, 2022/1, Cilt:4, Sayı:1, Ankara, 2022, s.85.
2 TAŞKIN, Şaban Cankat, İnternete Erişim Yasakları ve Hukuka Aykırılıklar, Kocaeli, 2015, s.2.
3 ÖZKAYA, Yunus, 5651 Sayılı Kanun Kapsamında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacıyla İnternet Erişiminin Engellenmesi, Bilişim Hukuku Dergisi, 2022/1, Cilt:4, Sayı:1, Ankara, 2022, s.83.
4 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
5 Anayasa Mahkemesi’nin Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2013/2623, 11/11/2015.
6 ÖZKAYA, Yunus, 5651 Sayılı Kanun Kapsamında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacıyla İnternet Erişiminin Engellenmesi, Bilişim Hukuku Dergisi, 2022/1, Cilt:4, Sayı:1, Ankara, 2022, s.91.
7 ÖZKAYA, Yunus, 5651 Sayılı Kanun Kapsamında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacıyla İnternet Erişiminin Engellenmesi, Bilişim Hukuku Dergisi, 2022/1, Cilt:4, Sayı:1, Ankara, 2022, s.92.
8 KAYA, Mehmet Bedii, İnternet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, Mayıs 2021, S.2.
9 ÇINAR, İsmail, 5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Koruma Tedbiri Olarak “İnternet Ortamında Yapılan Yayınlarda İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8. Sayı, İstanbul, 2021, s.67.
10 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
11 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
12 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
13 Anayasa Mahkemesi’nin Ali Kıdık Başvurusu, Başvuru No: 2014/5552, 26/10/2017.
14 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
15 Anayasa Mahkemesi’nin Ali Kıdık Başvurusu, Başvuru No: 2014/5552, 26/10/2017.
16 Anayasa Mahkemesi’nin Wikimedia Foundation INC. ve Diğerleri Başvuru, Başvuru No: 2017/22355, 26/12/2019.
17 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
18 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
19 Anayasa Mahkemesi’nin Wikimedia Foundation INC. ve Diğerleri Başvuru, Başvuru No: 2017/22355, 26/12/2019.
20 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
21 Anayasa Mahkemesi’nin Birgün İletişim ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. Başvurusu, Başvuru No: 2015/18936, 22/05/2019.
22 Anayasa Mahkemesi’nin Wikimedia Foundation INC. ve Diğerleri Başvuru, Başvuru No: 2017/22355, 26/12/2019.
23 Anayasa Mahkemesi’nin Ali Ergin Demirhan Başvurusu, Başvuru No: 2015/16368, 11/03/2020.
24 Anayasa Mahkemesi’nin Ali Ergin Demirhan Başvurusu, Başvuru No: 2015/16368, 11/03/2020.
KAYNAKÇA
ÖZKAYA, Yunus, 5651 Sayılı Kanun Kapsamında Suç İşlenmesinin Önlenmesi Amacıyla İnternet Erişiminin Engellenmesi, Bilişim Hukuku Dergisi, 2022/1, Cilt:4, Sayı:1, Ankara, 2022
TAŞKIN, Şaban Cankat, İnternete Erişim Yasakları ve Hukuka Aykırılıklar, Kocaeli, 2015
KAYA, Mehmet Bedii, İnternet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, Mayıs 2021
ÇINAR, İsmail, 5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Koruma Tedbiri Olarak “İnternet Ortamında Yapılan Yayınlarda İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 8. Sayı, İstanbul, 2021
KALENDER, Ahmet Buğra, İfade Özgürlüğü Bağlamında İnternet Erişiminin Engellenmesi, Konya, 2017
GÖRKEMLİ, Burcu, Yargı Kararları Işığında Türk Hukuku’nda İnternet Erişiminin Engellenmesi, Kayseri, 2015
