Nefret Suçlarına Karşı Yasal Düzenlemeler

nefret suclarina karsi yasal duzenlemeler

I. Nefret Suçları Nedir?

Nefret suçları, gruplara veya grupları oluşturan bireylere karşı sahip oldukları;

Yaş,
Cinsiyet,
Renk,
Din,
Etnik köken gibi özellikleri nedeniyle işlenen her türlü suçtur. Nefrel suçlarının aslında nefret ile ilgili değildir. Ön yargı ile alakalı olup suçu oluşturan hareketlerin temelinde önyargı saikinin yer almaktadır.¹ Kişiler nefret suçlarını farklı gruplara karşı olan önyargıları nedeniyle işlemektedirler.

Bir etnik kökeni, dinsel tutumu ya da cinsel yönelimi ötekileştirmek, ayrımcılık yapmak veya nefret suçu işlemek öncelikle kişinin ait olduğu herhangi bir sosyal gruba, mesleğe, cinsiyete, dine, millete, ülkeye yönelik bir tehdit algılamasıyla başlamaktadır. Bu tehdit, kişinin o insana, ulusa, cinsel yönelime, politik gruba karşı önyargı oluşturmasına sebep olmaktadır.²

Nefret suçlarının Türk Ceza Kanunu’nda yer almasıyla eşitlik ilkesi korunacaktır. Eşitlik ilkesini korumak ve grup aidiyetine dayanan eşitsiz muameleler nedeniyle bireylerin haklarının zarar görmesini önlemek demokratik toplumun gereğidir.³

Yargıtay nefret suçlarını; “Bir kişiye veya gruba veya bunların mallarına karşılık, cinsiyet, ırk, dil, din gibi mağdurların sahip oldukları temek özellikler nedeniyle duyulan nefret, önyargı saiki ile işlenen suçlardır. Burada kişinin sahip olduğu aidiyetin korunabilmesi için toplumsal bir gurup olmanın temelini oluşturan bir özellik olması, sosyal paylaşım nedeni ve tarihsel bir geçmiş birlikteliği olmalı. Bu aidiyete karşı toplumda mahkûm edilmesi gerekli bir önyargı saikine sahip guruplar bulunmalıdır. Bu koşulların varlığı halinde bu aidiyetlere karşı önyargı saiki ile işlenen suçlar nefret suçu olup yaptırıma bağlanmalıdır. Nefret suçunda Ceza Yasalarında eylem zaten suç olarak düzenlenmiştir. Fail suç olarak yaptırıma bağlanan eylemi önyargı saiki ile işlediği zaman suç nefret suçuna dönüşmektedir. Yani eylem önyargı saiki ile işlenmemiş olsa da yine temel şekli suç olarak yasada düzenlenmiştir. Ancak nefret söyleminde ise söylem yasalarda suç olarak düzenlenmiştir.” şeklinde tanımlamıştır.⁴

Nefret suçları, özel bir ceza hükmünden ziyade bir kavramı karşılamaktadır. Ön yargı veya nefret saiki ile işlenen suçlar hakkında bir cezai yaptırımın düzenlenmediği ülkelerde bu saikle işlenen suçlar nefret suçu olarak nitelendirilebilmektedir. Bundan dolayı, bir yasal düzenleme olup olmamasından bağımsız olarak nefret suçuna uyan fiiller nefret suçu olarak ifade edilmektedir.⁵

Nefret söylemi ve nefret suçları, birbirinden ayrı şeylerdir. Fakat birbirlerini beslemektedir ve nefret söylemi, nefret suçuna giden yolda önemli bir adım olarak görülmektedir. Nefret söylemi, nefret suçundan farklı olarak bir ifadeden ibarettir. Nefret veya önyargı saiki bulunmadığında ortada temel bir suç oluşmamaktadır.⁶

Bir suçun nefret suçu olarak tanımlanabilmesi için olmazsa olmaz iki unsur vardır. Suç teşkil eden bir fiil ve bu fiilinin nefret ve önyargı saikiyle işlenmesi gerekmektedir.^⁷ Nefret suçlarıyla ilgili düzenlemeler genellikle iki modele göre yapılmaktadır. Nefret suçları ceza kanunundan bağımsız ayrı bir kanunda düzenlenebilir. Ya da ceza kanununda yer alan suçların nefret veya önyargı saikiyle işlenmesini cezayı ağırlaştıran nitelikli bir hal olarak kabul edilebilmektedir.^⁸

Türkiye’de nefret suçlarına örnek vermek gerekirse;

Hrant Dink cinayeti,
6-7 Eylül olayları,
Sivas katliamı,
Malatya katliamı,
Seferihisar,
Zirve yayınevi cinayetleri,
Manisa-Selendi olayları
Kemalpaşa’daki linç girişimleri önemli örneklerdir.^⁹

II. Ayrımcılık ile Nefret Suçu Arasındaki Fark

Ayrımcılık; bir toplulukta ırk, din, dil, cinsiyet gibi sebeplerle herhangi bir başka gruba ayrım gözeterek davranma veya toplumun belli karakteristik özelliklere sahip bir kesiminin diğerlerine sağlanan imkan ve fırsatlardan yoksun bırakılması şeklinde ifade edilebilmektedir.^¹⁰

İnsan Hakları Komitesi ayrımcılığı;

Ayırma,
Dışlama,
Kısıtlama,
Irk, renk, cinsiyet, dil, din, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum, siyasi veya diğer görüşlere dayalı olarak gerçekleştirilen,
Bütün hak ve özgürlüklerin herkes tarafından tanınmasını ve kullanılmasını engelleyecek,
Tanınmasını ya da kullanılmasını sınırlandırarak ayrıma uğraması olarak tanımlamıştır.

Nefret suçuyla ayrımcılık suçu arasında fark vardır. Nefret suçlarında olduğu gibi ayrımcılık suçunda da bir kişiye mensup olduğu gruba karşı duyulan nefret veya önyargı mevcuttur. Bu nedenle dezavantaj oluşturacak şekilde muamele edilmektedir. Fakat ayrımcılık suçunda ayrımcı saik ortadan kalktığında yapılan eylem suç olmaz. Kişinin ayrımcılık yapılarak bir biçimde bir mal veya hizmetten faydalanmasına engel olunması ayrımcılık suçudur. Nefret suçlarını oluşturan unsurlardan biri ise temel suçun bulunmasıdır. Temel suçun nefret ve önyargı saikiyle işlenmesi durumunda nefret suçu oluşur.¹¹

III. Uluslararası Hukukta Nefret Suçları

A) Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı ve Nefret Suçları (AGİT)

Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı ve Nefret Suçları (AGİT)‘e göre nefret suçu için, suç teşkil eden bir eylemin nefret saikiyle işlenmiş olmalıdır. Bir suçun nefret suçu sayılması için, nefret saikiyle işlenen temel bir suç olmalıdır. Temel suç yoksa nefret suçu da yoktur.^¹² AGİT, nefret saiki ile işlenen suçların ceza mevzuatlarında “cezayı ağırlaştıran nitelikli hal veya bağımsız suç’’ olarak düzenlenmesi çağrısında bulunulmaktadır.^¹³

Irk,
Milliyet,
Etnik köken,
Dil,
Renk,
Cinsiyet,
Cinsel yönelim,
Yaş,
Engellilik ve benzeri sebeplerden dolayı duyulan ön yargının faili bir suç işlemeye yöneltmiş olması gerekir.

AGİT, ‘ve benzeri sebepler’ diyerek hangi özellik ya da sıfatların ön yargı konusu olabileceği noktasında güncel durumlara ve lokal sorunlara esneklik payı bırakmıştır. Sınırlı sayıda tutmamıştır.^¹⁴

AGİT uygulamasına göre mağdur, mülk işlenen suçun hedefi gerçek veya hissedilen ırk, etnik köken, dil, renk, din, cinsiyet, yaş, zihinsel ya da fiziksel engellilik, cinsel yönelim veya benzeri faktörleri benzer özellikler taşıyan bir sosyal grupla gerçek olsun ya da öyle algılansın o grupla olan bağlılık aidiyet destek ya da üyelik nedeniyle hedef seçilmesi halinde kişilere veya mala karşı işlenen her türlü suç nefret suçudur. Bu tür suçlarda kurban bir sosyal gruba üyeliği nedeniyle değil üye gibi algılanmış olması nedeniyle hedef seçilmektedir ve mağdur olmaktadır. Bu nedenle;

Fiziksel saldırı ve tehditler,
Sözlü tacizler,
Mala zarar verme,
İnciten ve saldırgan tarzdaki konuşmalar,
Duvar yazıları,
Lakap takma,
Dijital iletişim yöntemleriyle rahatsız etme,
Göz dağı verme,
Saldırgan haber ve yorum yapma,
Broşür-poster konusu yapma,
İşyerinde zorbalık yapma gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.^¹⁵

AGİT’e göre, nefret suçunun maddi konusu; insan veya topluluk olabilmektedir. Ayrıca belli bir gruba has eşya, ibadethane, okul gibi maddi öğeler de olabilmektedir. Nefret saikinin ortaya çıkmasında maddi konunun kim veya ne olduğundan ziyade, neyi temsil ettiği önem taşır.^¹⁶

Nefret suçları ile mücadele için katılımcı devletlerin AGİT’e taahhütleri mevcuttur. Devletlerin taahhütlerinden biri nefret suçlarına dair kolluk kuvvetlerine ihbar edilen, kovuşturulan ve hüküm verilen vaka sayılarını içeren veri ve istatistik toplamaktır.^¹⁷

AGİT, Türk Ceza Kanunu’nda iki tane nefret suçu öngörüldüğünü kabul etmiştir. Bu suçlar; “inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme” ile “ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme” suçlarıdır. ^¹⁸

Ceza Kanunumuzun 122. maddesinde düzenlenen ‘‘Nefret ve Ayırımcılık’’ suçu, AGİT tarafından ayrımcılık suçu olarak kabul edilmemektedir. Düzenlemelerde AGİT’in aradığı temel suç kriteri var ise de nefret/düşmanlık/ön yargı saiki yoktur. Bu saikin hangi karakteristiklere (cinsiyet, cinsel yönelim, din, siyasi görüş, ırk, etnisite vs.) yöneleceğine dair bir tanımlama bulunmamaktadır. Türkiye’de spesifik bir nefret suçu bulunmamaktadır.^¹⁹

B) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İçtihatlarına Göre Nefret Söylemi ve Nefret Suçları

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde nefret suçları açıkça düzenlenmemiş olsa dahi;

Yaşam hakkı,
İşkence yasağı,
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü,
Etkili başvuru hakkı,
Ayrımcılık yasağı nefret suçu içeren başvuruların karara bağlanmasında işlevselliğe sahiptir.²⁰

Sözleşmenin 14’üncü maddesinde “Bu sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetmeksizin sağlanmalıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, belirli şartlar altında nefret söylemi olarak kabul edilen söylemleri ifade özgürlüğünün korumayacağına karar vermiştir. AİHM; “…hoşgörü ve tüm insanların eşit haysiyetine saygı; demokratik, çoğulcu bir toplumun temellerini oluşturur. Dolayısıyla, ilkesel olarak bazı demokratik toplumlarda hoşgörüsüzlük temelinde nefreti yayan, teşvik eden, yücelten ya da gerekçelendiren tüm ifade türlerine karşı yaptırımlar getirmek ve hatta bu ifade türlerini engellemek zorunlu görülebilir.” şeklinde karar vermiştir.^²¹

AİHM, demokratik toplumlarda tolerans ve insan onurunun gözetilmesi gereğinden yana olduğunu belirtmektedir. Ve bu yolda gerekirse nefreti kışkırtan toleranssızlığın her türlü ifade biçiminin yasaklanabileceği yönünde olduğunu ortaya koymuştur.²²

AİHM, “nefret söylemi” ile ilgili içtihadını iki farklı yaklaşım üzerinden oluşturmuştur. Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin benimsediği temel değerleri dışlayan veya öngördüğü demokratik düzeni yıkma amacı taşıyan nefret söylemini, Sözleşme’nin “Hakları kötüye kullanma yasağı” kenar başlıklı 17’nci maddesi kapsamında incelemektedir.²³ Nefret söylemi boyutuna ulaştığını değerlendirdiği ifadeler yönünden Sözleşme’nin 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen ifade özgürlüğünün sınırlanma koşullarını göz önüne alarak inceleme yapmaktadır. Bu bağlamda AİHM; şiddet, nefret veya nefret eylemlerini teşvik ve tahrik eden ya da şiddeti yücelten veya meşrulaştıran ifadeleri “nefret söylemi” kapsamında görmektedir.²⁴

AİHM, Gündüz/Türkiye kararında başvurucunun haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında yayımlanan makalede yer alan ve “ılımlı İslam” hakkındaki görüşlerini içeren ifadeleri nedeniyle suç işlemeye tahrik suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda başvurucunun ifadelerinin şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi yanında söz konusu ifadelerde açıkça toplumun geneli tarafından tanınan bir yazarın isminin verildiği ve bu durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz konusu yazarı tartışmasız biçimde ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı da göz önüne alınarak nefret söylemi olarak değerlendirmiştir.²⁵

AİHM, homofobik şiddeti içeren bir davada Sözleşme’nin 3. ve 14. maddeleri kapsamındaki usul yükümlülüğüne uyulmasındaki eksiklikleri inceleme bağlamında hem bir şiddet saldırısının soruşturulmaması hem de şiddet içeren nefret suçlarının cezalarının belirlenmesinde bu tür saiklerin dikkate temel kusur teşkil ettiğine karar vermiştir.²⁶

AİHM, ırkçı şiddetin insan onurunu zedelemenin bir biçimi olup, sebep olacağı tehlikeler dikkate alındığında özel bir farkındalık ve tepkisellik gerektirmektedir. Ve bu nedenle devletlerin, ırkçılıkla ve ırkçı şiddetle mücadele için tüm araçları kullanması gerekmektedir. Böylece farklılıklar bir tehdit olarak değil de zenginlik kaynağı olarak anlaşılmaktadır. Demokratik toplum vizyonu güçlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.²⁷

C) Avrupa Konseyi ve Nefret Suçları

Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu (ECRI) 1993 yılında Avrupa Konseyine üye devletlerin katılımıyla;

Irkçılık,
Yabancı düşmanlığı,
Antisemitizm,
Irk,
Ten rengi,
Din,
Dil,
Uyrukluk,
Etnik kökene dayalı ayrımcılık ve hoşgörüsüzlükle mücadeleyi amaç edinerek kurulmuştur.

Üye devletler hakkında raporlar hazırlamakta ve tavsiyelerde bulunmaktadır. Avrupa Konseyi üyesi ülkelere yönelik genel politika tavsiye kararları almaktadır.²⁸

7 No’lu Genel Politika Tavsiyesi;

Halkı şiddete,
Nefrete ve ayrımcılığa tahrik ve teşvik,
Aşağılama ve karalama,
Irkı, rengi ve dini kökeni nedeniyle bir kişi veya gruba karşı yapılan tehdit,
Irk üstünlüğünü savunan söylemlerin ve fiillerin cezalandırılması gerektiğini,
Karar metninde yer almayan suçlar bakımından da ırkçı saikle işlenmesi halinde ceza arttırımı yapılması tavsiye edilmektedir.²⁹

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yayımlanan nefret söylemi konulu, 30/10/1997 tarihli ve 97(20) sayılı Tavsiye Kararı’nda nefret söylemi; “Bu ilkelerin uygulanması amacıyla, ‘nefret söylemi’ ifadesi, ırkçı nefreti, yabancı düşmanlığını, antisemitizmi veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan milliyetçilik ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlıkla ifade edilen hoşgörüsüzlük de dâhil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer nefret biçimlerini yayan, tahrik eden, teşvik eden veya haklı gösteren tüm ifade biçimlerini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bağlamda, nefret söyleminin mutlaka belirli bir kişiye veya gruba yöneltilmiş olması şarttır.

Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından yayımlanan “Cinsel yönelim veya cinsiyet temelli ayrımcılıkla mücadele etmek için alınması gereken önlemler” konulu, 31/3/2010 tarihli ve (2010)5 sayılı Tavsiye Kararı’na ek “Nefret Söylemi” başlıklı bölümünde; “Üye devletler; medya ve internette olanlar dahil lezbiyen, gey, biseksüel ve trans kişilere karşı nefret veya diğer ayrımcılık biçimlerini tahrik etme, yayma ya da teşvik etme etkisi bulunan tüm ifade biçimleriyle mücadele etmek için uygun önlemleri almalıdırlar. Bu gibi ‘nefret söylemleri’ yasaklanmalı ve kamusal olarak reddedilmelidir. Bu kapsamda alınacak tüm önlemler Sözleşme’nin 10. maddesi ve Mahkemenin içtihadıyla uyumlu olarak ifade özgürlüğü temel hakkına saygı çerçevesinde gerçekleştirilmelidir.” hükmüne yer verilerek cinsel yönelimi farklı olan bireylere karşı nefret suçlarıyla mücadele alınması tavsiye edilmiştir.

Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin “Cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık” konulu, 29/4/2010 tarihli ve 1728(2010) sayılı kararının (7) numaralı paragrafında: “Belirli siyasi ve dini liderler ile diğer sivil toplum liderlerinin nefret söylemleri ve medya ile internetteki nefret söylemleri de özellikle kaygı yaratacak bir durum haline gelmiştir. Meclis tüm kamu otoritelerinin bu kapsamda en önemli görevinin, yalnızca insan hakları belgelerinde yer verilen hakları uygulamak ve etkili şekilde korumak değil, aynı zamanda ayrımcılık ve nefrete dayalı hoşgörüsüzlüğü meşrulaştırması ve beslemesi muhtemel olan söylemden kaçınmak olduğunu vurgulamaktadır. Suça tahrik eden nefret söylemi ile ifade özgürlüğü arasındaki sınır Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı doğrultusunda belirlenecektir.” hükmüne yer verilmiştir.

Avrupa Birliği 2020 Türkiye Raporu’nda; “Nefret Söylemi ve Ayrımcılıkla Mücadelede Etkinliğin Artırılması’’ başlıklı yazıda öngörülen faaliyetlerden biri de ‘‘ayrımcılık ve nefret suçuna ilişkin Türk Ceza Kanunu’nda yeni bir düzenleme’’ yapılmasıdır.^³⁰

D) Birleşmiş Milletler Uluslararası Sözleşmelerinde Nefret Suçları

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 2’nci maddesinde; ‘‘Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin bu Bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir.’’ hükmüne yer verilmiştir. 7’nci maddede ise; “Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasanın korunmasından eşit olarak yararlanma hakkına sahiptir. Herkesin bu Bildirgeye aykırı her türlü ayrım gözetici işleme karşı ve böyle işlemler için yapılacak her türlü kışkırtmaya karşı eşit korunma hakkı vardır.” hükmüne yer verilmiştir.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi de ayrımcılığa, kin ve nefrete veya şiddete teşvik eden ulusal, ırksal veya dinsel düşmanlığı da ifade özgürlüğü kapsamından çıkarmıştır.^³¹

Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmesi 4750 sayılı Kanun ile 2002 yılında uygun bulunarak yürürlüğe girmiştir. Sözleşme’nin 1’inci maddesinde; “Bu Sözleşmedeki “ırk ayrımcılığı” terimi siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel veya kamusal yaşamının herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin eşit ölçüde tanınmasını, kullanılmasını veya bunlardan yararlanılmasını kaldırma veya zayıflatma amacına sahip olan veya bu sonuçları doğuran ırk, renk, soy, ulusal veya etnik kökene dayanarak herhangi bir ayırma, dışlama, kısıtlama veya ayrıcalık tanıma anlamına gelir.” şeklinde ırk ayrımcılığının tanımı yapılmıştır.

Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin icrai organı BM Irk Ayrımcılığı Komitesi’dir. Sözleşmeye taraf devletlerin ırk ayrımcılığıyla mücadele kapsamında yürüttüğü faaliyetleri takip amacıyla 3’lü bir prosedür mevcuttur. Devletlerin komisyona periyodik olarak rapor sunma zorunluluğu, taraf devletlerin Sözleşme yükümlülüklerine aykırı davranması halinde devletler arası şikayet mekanizması ve bireysel şikayet hakkı mevcuttur.³²

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, transseksüel bireyler konusunda 17.11.2011 tarihleri Araştırma Raporunda, transseksüel kişilerin tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının kolaylaştırılması ve diğer insan haklarına ihlal teşkil etmeyecek şekilde tercih edilen cinsiyet ve seçilen isimle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi için tedbirler alınması tavsiye edilmektedir.

IV. Türk Ceza Kanunu’ndaki Nefret Suçları

Türk Ceza Kanunu’nda nefret suçları açıkça düzenlenmemiştir. Fakat bazı suçlar, nefret suçu veya nefret suçu benzeri suçlar olarak nitelendirilmektedir.

A) Nefret ve Ayırımcılık Suçu

1) Kanuni Düzenlemesi ve Korunan Hukuki Değer

Türk Ceza Kanunu’nun 122’nci maddesinde; “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle; a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını, c) Bir kişinin işe alınmasını, d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilerek nefret ve ayrımcılık suçu düzenlenmiştir.

Nefret ve ayırımcılık suçu Türk Ceza Kanunu’nda hürriyete karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde, suçun düzenlenme amacı; insanlar arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin vermediği ayrımlar yapılarak bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hale getirilmelerini cezalandırmak olduğu belirtilmiştir.³³

Suçun koruduğu hukuki değer, kişilerin insan olmaktan kaynaklanan hak ve özgürlüklerinden keyfi olarak yoksun bırakılmasının engellenmesidir. Ayrıca kişilerin gerek devlet önünde gerekse diğer kişiler arasında eşit muamele görme hakkıdır.³⁴ İnsanlar arasında ayrım yapılması engellenerek kişilerin haklarından keyfi olarak yoksun bırakmak engellenmek istenmektedir.³⁵

Yasa maddesinde ifade edildiği üzere kişilerin anayasal olarak korunan;

Mülkiyet,
iş ve çalışma hürriyetleri,
Ekonomik bir etkinlikte bulunmak,
Hizmetlerden yararlanmak gibi temel özgürlüklerini korumaktadır.³⁶

Nefret ve ayırımcılık suçunun nefret suçu olup olmadığı tartışmalıdır. Fakat Yargıtay’a göre; “Nefret suçunun oluşması için, failin ön yargı saiki ile hareket ederek Ceza Kanununda suç olarak düzenlenen eylemi kişi veya gruba karşı aidiyeti nedeniyle işlenmesi gerekir. Yani nefret suçundan söz edebilmek için öncelikle işlenen fiilin Ceza Kanununda bağımsız bir suç olarak düzenlenmesi gerekir. TCK’da bu anlamda bir nefret suçu düzenlenmemiştir.” şeklinde bu suçun nefret suçu olmadığı ifade edilmiştir.³⁷

2) Nefret ve Ayırımcılık Suçunun Maddi Unsurları

Nefret ve ayırımcılık, herkes tarafından işlenebilen bir suçtur. Özgü bir suç değildir. Fail nefret saikiyle bir kişiye karşı maddede sayılan hareketleri gerçekleştirirse, nefret ve ayırımcılık suçu oluşur. Suçun faili, gerçek veya tüzel kişiler olabilmektedir. Tüzel kişi tarafından işlenirse güvenlik tedbirlerine hükmolunur.³⁸

Nefret ve ayırımcılık suçunun mağduru tüzel kişiler olamaz. Yalnızca gerçek kişiler olabilir. “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep” gibi özellikleri haiz; kamuya arz edilmiş bir malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, bir hizmetten yararlanıp, bir işe alınmayı ve ekonomik faaliyette bulunmayı isteyen her gerçek kişi mağdur olabilir.³⁹

Mağdurun belli bir azınlıktan olmasına da gerek yoktur.⁴⁰ 122’nci maddede; “Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep” olmak üzere ayrımcılık yapılabilecek özellikler sınırlı tutulmuştur. Mağdur bu özelliklerden biri ya da birkaçını barındırması sebebiyle nefret saikiyle ayrımcılığa maruz kalan herkes olabilir.⁴¹

Nefret ve ayırımcılık suçu seçimlik hareketli bir suçtur. Maddede sayılan hareketlerden en az birinin yine maddede sınırlı sayıda sayılan “dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep” sebebiyle bir kişiye ve nefrete saikiyle işlenmesidir.⁴²

Nefret ile gerçekleştirilen her hareket bu suçu oluşturmaz.⁴³ Bir kişiye;

Kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını,
Devrini veya kiraya verilmesini engellemek,
Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını engellemek,
Bir kişinin işe alınmasın engellemek,
Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engellemek bu suçun seçimlik hareketli fiilleridir. Bu fiillerin gerçekleştirilmesi halinde suç oluşur.

B) İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme Suçu

Türk Ceza Kanunu’nun 115’inci maddesinde; “Cebir veya tehdit kullanarak, bir kimseyi dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlayan ya da bunları açıklamaktan, yaymaktan meneden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Dini inancın gereğinin yerine getirilmesinin veya dini ibadet veya ayinlerin bireysel ya da toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi hâlinde, fail hakkında birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur. Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir kimsenin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale eden veya bunları değiştirmeye zorlayan kişiye birinci fıkra hükmüne göre ceza verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında ifade özgürlüğünü güvence altına almayı amaçlamaktadır. İkinci fıkrasında ise din ve vicdan hürriyetinin korunması amaçlanmaktadır. Söz konusu maddede belirtilen fiillerin nefret suçu teşkil edebilmesi için failin bu fiilleri önyargı saikiyle işlenmelidir. Yani mağdurun farklı özelliklerine duyduğu pişmanlık ve hoşgörüsüzlük nedeniyle işlemesi gerekmektedir.⁴⁴

C) İbadethanelere ve Mezarlıklara Zarar Verme Suçu

Türk Ceza Kanunu’nun 153’üncü maddesinde; “İbadethanelere, bunların eklentilerine, buralardaki eşyaya, mezarlara, bunların üzerindeki yapılara, mezarlıklardaki tesislere, mezarlıkların korunmasına yönelik olarak yapılan yapılara yıkmak, bozmak veya kırmak suretiyle zarar veren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Birinci fıkrada belirtilen yerleri ve yapıları kirleten kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Birinci ve ikinci fıkralardaki fiillerin, ilgili dini inanışı benimseyen toplum kesimini tahkir maksadıyla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

İbadethanelere ve mezarlıklara zarar verme fiillerinin, ilgili dini inanışı benimseyen toplum kesimini tahkir maksadıyla işlenmesi gerekmektedir. Bu durumda suçun nitelikli hali söz konusu olaraktır. Tahkir maksadı, içinde düşmanlığı ve önyargıyı da barındırmaktadır. Ve bu durum olmaksızın da suç olmaya devam edecektedir. Bu sebeple bu düzenlemenin nefret suçu olduğu belirtilebilir.⁴⁵

C) Hakaret Suçunun Nitelikli Hali

Türk Ceza Kanunu’nun 125’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Hakaret suçunun; a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı, b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı, c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle, İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Dini,
Siyasi,
Sosyal,
Felsefi inanç,
Düşünce ve kanaatlerini açıklamasından,
Değiştirmesinden,
Yaymaya çalışmasından,
Mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı hakaret edilmesi, cezayı ağırlaştıran nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir.

Bu düzenlemede nefret veya önyargı saikinin mevcuttur. Bu bağlamda düzenlemenin nefret söylemi değil teknik anlamda bir nefret suçu olduğu söylenebilecektir. Çünkü fail, söz konusu nefret veya önyargı saiki olmaksızın da bu fiili gerçekleştirseydi yine hakaret suçunun temel şekli gerçekleşmiş olacaktır.⁴⁶

D) Halkı Kin ve Düşmanlığa Teşvik ve Aşağılama

Türk Ceza Kanunu’nun 216’ncı maddesinde; “Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması halinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Halkı kin ve düşmanlığı teşvik ve aşağılama suçunun birinci fıkrası, nefret suçu değil nefret söylemidir. Bu suçta, nefret veya önyargı saiki bulunmadığında ortada temel bir suç oluşmayacaktır. Bundan dolayı da bu durum nefret suçu olarak değerlendirilemeyecektir.⁴⁷

İkinci ve üçüncü fıkralarında sadece önyargı saikine dayalı bir aşağılama fiilinin gerçekleşmesi halinde fail cezalandırılabilecektir. Aşağılamanın her durumda hakaret suçunu teşkil ettiği söylenebilirse bir nefret suçunun varlığından bahsedilmemiz mümkündür.⁴⁸

V. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Nefret Söylemi ve Nefret Suçu

Anayasa’nın 10’uncu maddesinde; “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi;

Ten rengi ve etnik köken,
Toplumsal cinsiyet,
Cinsel kimlik,
Cinsel yönelim,
Engellilik,
Siyasal aidiyet,
Yaş kategorileri ile
Mülteci,
Göçmen,
Yabancı veya başka dezavantajlı gruplara yönelik; hoşgörüsüzlüğe dayalı nefreti yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçiminin nefret söylemi olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.⁴⁹ Anayasa Mahkemesi, nefret söylemini de nefret suçlarına dahil etmektedir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, nefret söylemi içeren ifadelerin ceza yargılamasına konu edilmesinin gereklidir. Esasen bu tür ifadelerin toplumda hâlihazırda dezavantajlı konumda bulunan gruplara yönelik nefreti körüklemektedir. Bunlara yönelik hoşgörüsüzlüğün şiddet eylemlerine dönüşmesi tehlikesinin engellenmesi amacından ileri gelmektedir. Dolayısıyla başvuru konusu olaydaki gibi ifadenin cezalandırılmasının devletten bir pozitif yükümlülük olarak beklenmektedir. Bu durumlarda ifadenin nefret söylemi içerdiğinin söylenebilmesi başvuru konusu ifadenin, yöneldiği gruba karşı şiddete teşvik etme tehlikesi taşıdığının makul biçimde ortaya konulabilmesi hâlinde mümkündür.⁵⁰

Anayasa Mahkemesi, nefret söyleminin de dâhil olduğu nefret suçlarının, tüm dünyada artış gösteren ve devletlerin etkili önlemler alma konusunda pozitif yükümlülüğünün bulunduğu bir alan olarak niteler. Bu bağlamda cinsel yönelim temelli nefret söyleminin şiddete yöneltme tehlikesinin ciddiyeti de göz önüne alınmalıdır. Devletin ceza yargılaması yoluyla etkili biçimde bu tür suçlarla savaşmasının demokrasi ve hukuk devletinin işleyişi yönünden basın özgürlüğü kadar önemli olduğu vurgular. Bu anlamda basının da toplum üzerindeki yönlendirici etkisinin bilincinde olması gerekmektedir. Bu konuda sorumlu davranmasının beklenmesi gerektiğini belirtir.⁵¹

Avukat Ece Deniz VARDAR

İnsan Hakları Hukuku Yayınlarımız

İletişim

Bizi Arayın : +90 212 909 86 34

Mail Gönderin : info@ballawyer.com

whatsApp →

KAYNAKÇA

ÇETİNKAYA, Tuğçe, Ceza Hukukunda Nefret ve Ayrımcılık, Ankara, 2020.

ÖZTÜRK, Nurten, Nefret ve Ayırımcılık Suçu, Erzincan, 2015.

ABACIOĞLU, Mehmet Atıf, Nefret Suçları Bağlamında Nefret ve Ayırımcılık Suçu (TCK M. 122), Ankara, 2020.

ERSOY, Uğur, Çağımızın Pandemisi: Nefret Suçları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı:35, Temmuz 2018.

ÖZAR, Süleyman, Türk Hukukunda Nefret Suçlarına Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Taahhütleri Çerçevesinde Genel Bir Bakış, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 48. Sayı, Ekim 2021.

KULAKSIZOĞLU MERCAN, Nergis, Nefret Suçları, İstanbul, 2015.

DİPNOTLAR

1 ÖZTÜRK, Nurten, Nefret ve Ayırımcılık Suçu, Erzincan, 2015, s.5.

2 ERSOY, Uğur, Çağımızın Pandemisi: Nefret Suçları, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Sayı:35, Temmuz 2018, s.121.

3 ABACIOĞLU, Mehmet Atıf, Nefret Suçları Bağlamında Nefret ve Ayırımcılık Suçu (TCK M. 122), Ankara, 2020, s.94.

4 Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2015/997 Esas, 2015/580 Karar, 27.4.2015.

5 ERSOY, s.118.

6 ERSOY, s.121.

7 ERSOY, s.126.

8 ERSOY, s.126.

9 ERSOY, s.123.

10 ÇETİNKAYA, Tuğçe, Ceza Hukukunda Nefret ve Ayrımcılık, Ankara, 2020, s.11.

11 ERSOY, s.122.

12 ÖZAR, Süleyman, s.89.

13 ÖZAR, s.95.

14 ÖZAR, s.89.

15 Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 2014/16557 Esas, 2015/1240 Karar, 2.2.2015.

16 ÖZAR, s.92.

17 ÖZAR, s.95.

18 ÖZAR, s.101

19 ÖZAR, s.100.

20 KULAKSIZOĞLU MERCAN, Nergis, Nefret Suçları, İstanbul, 2015, s.58.

21 AİHM, Erbakan/Türkiye Kararı.

22 AİHM, Erbakan/Türkiye Kararı.

23 AİHM, Almanya Komünist Partisi/Almanya Federal Cumhuriyeti Kararı.

24 Anayasa Mahkemesi, 1. Bölüm, Başvuru No: 2014/18891, 23.05.2018.

25 AİHM, Gündüz/Türkiye Kararı.

26 AİHM, Sabalić/Hırvatistan Kararı.

27 AİHM, Nachova ve diğerleri/Bulgaristan Kararı.

28 KULAKSIZOĞLU MERCAN, s.60.

29 KULAKSIZOĞLU MERCAN, s.60.

30 ÖZAR, s.101.

31 ABACIOĞLU, s.95.

32 KULAKSIZOĞLU MERCAN, s.67.

33 ÖZTÜRK, 89.

34 ÖZTÜRK, s.90.

35 Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2015/26353 Esas, 2016/6373 Karar, 30.3.2016.

36 ÇETİNKAYA, s.135.

37 Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2015/26353 Esas, 2016/6373 Karar, 30.3.2016.

38 ABACIOĞLU, s.99.

39 ÇETİNKAYA, s.138.

40 ÇETİNKAYA, s.138.

41 ÇETİNKAYA, s.139.

42 ÖZTÜRK, s.95.

43 ÖZTÜRK, s.110.

44 ERSOY, s.156.

45 ERSOY, s.158.

46 ERSOY, s.157.

47 ERSOY, s.158.

48 ERSOY, s.158.

49 Anayasa Mahkemesi Fetullah Gülen Başvurusu.

50 Anayasa Mahkemesi Fetullah Gülen Başvurusu.

51 Anayasa Mahkemesi, 1. Bölüm, Başvuru No: 2014/18891, 23.05.2018.