I. Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçu
Cinsel saldırı suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 102’nci maddesinin ilk iki fıkrasında; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Eski TCK’da topluma karşı suçlar kısmında yer almıştır. Yeni TCK’da kişilere karşı suçlar kısmında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar içerisinde düzenlenmiştir. 2014 yılında TCK’da yapılan yapılan değişiklikten öncesinde basit cinsel saldırı suçunun cezai yaptırımı ayrım gözetilmeksizin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası olarak düzenlenmiştir. 2014 yılındaki değişiklik sonrasında ise sarkıntılık düzenlenmiştir. Basit cinsel saldırının cezası beş yıldan on yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Ve maddeye cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hali iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir.1
Maddenin ilk fıkrasında basit cinsel saldırı düzenlenmektedir. İkinci fıkrasında ise sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı ile nitelikli cinsel saldırı düzenlenmektedir. Üçüncü fıkrasında suçun nitelikli halleri, dördüncü ve beşinci fıkrasında ise neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış halleri düzenlenmektedir.
II. Korunan Hukuki Değer
Cinsel saldırı suçuyla korunan hukuki değer, kişinin cinsel dokunulmazlığı ve cinsel özgürlüğüdür.2 Cinsel özgürlük, kişilerin cinsellik bakımından kendi vücutları üzerinde hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkıdır.3 Yeni TCK ile de cinsel saldırı suçu, kanundaki doğru sistematikte yer almaktadır.
Cinsel saldırı suçunda vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde gerçekleşen cinsel dokunulmazlık hukuki değer olarak korunmuştur. Ayrıca 1, 2 ve 3. fıkralarda özel anlamda kişinin cinsel özgürlüğü koruma altına alınmıştır. 4. ve 5. fıkralarda ise kişinin cinsel özgürlüğüne ek olarak vücut bütünlüğü ve yaşam hakkı da koruma altına alınmıştır.4
III. Cinsel Saldırı Suçunun Maddi Unsurları
1. Fail
Suçun faili erkek veya kadın herkes olabilmektedir. Mağdur ile fail, aynı cinsiyette de olabilmektedir. Sadece basit halinin değil, nitelikli halinin de kadınlarca işlenebileceği açıkça kabul edilmektedir.
Suçun failinin eş olması durumunda, şikayet halinde cezalandırılabilecektir. Bu konuda özgü suç olup olmadığı konusunda tartışmalar mevcuttur. 5 Nitelikli cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi durumunda evliliğin resmi olarak yapılmış olması zorunludur.6 Ayrıca basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenip işlenemeyeceği de öğretide tartışmalıdır. Öğretide bazı yazarlar işlenebileceğini savunurken, bazıları işlenemeyeceğini kabul etmektedir. Her ne kadar kanunun lafzından basit cinsel saldırı suçunun eşler arasında işlenemeyeceği anlaşılsa da bireyin cinsel özgürlüğünü koruma altına alındığından ve resmi nikahlı eşin de bu korumadan yararlanması gerektiğinden eşler arasında da basit cinsel saldırı suçunun oluşacağı daha isabetli bir görüştür.7 Fakat ARTUK/GÖKCEN tarafından basit cinsel saldırı ve sarkıntılık fiillerinin eş bakımından oluşmayacağı görüşü benimsenmiştir.8
Suçun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımları ile üvey baba, üvey anne, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık ilişkisi bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde cezada arttırım uygulanacaktır.9
2. Mağdur
Cinsel saldırı suçunun mağduru yaşayan ve 18 yaşını tamamlamış her erkek veya kadın olabilmektedir. Ölü bir kişiye karşı işlenirse ölünün hatırasına hakaret suçu oluşacaktır. Suçun mağduru sadece insanlar olabilmektedir.10 Hayvanlara cinsel saldırıda bulunulması halinde Hayvanları Koruma Kanunu’nun 28/A maddesi; “Hayvanlara cinsel saldırıda bulunan veya tecavüz eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.” uygulanacaktır.
Cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için mağdurun 18 yaşından büyük olması gerekmektedir. Eğer mağdur 18 yaşından küçük ise cinsel istismar suçu oluşacaktır. Mağdur, Türk Medeni Kanunu kapsamında ergin olsa bile 18 yaşından küçük olması durumunda cinsel saldırı suçu değil, cinsel istismar suçu oluşur. Örneğin mağdur 17 yaşında evlenerek ergin olsa bile cinsel istismar suçu oluşacaktır.11
Yargıtay tarafından mağdurun yaşının belirlenmesi için öncelikle nüfus kaydının dosya arasına alınması gerektiği belirtilmiştir. Nüfus kaydının hatalı olduğuna ilişkin bir iddia mevcutsa mağdur hastanede doğduysa hastane kayıtları getirilmektedir. Ayrıca mağdur, hastaneye sevk edilerek sağlık kurulu raporu ile mağdurun gerçek yaşının saptanması gerekmektedir.12
3. Fiil
a) Basit Cinsel Saldırı Suçunun Fiili
Basit cinsel saldırı suçunun fiili, failin mağdurun rızası olmaksızın mağdurun bedenine temas ederek cinsel zevk almaya yönelik hareketlerde bulunmasıdır. Serbest hareketli bir suçtur. Maddenin gerekçesinde de failin cinsel amaçla fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlarda bulunması suçun fiili olarak açıklanmıştır.13
Davranışın cinsel amaçlı olup olmadığı objektif koşullara göre belirlenmektedir. Nesnel olarak hareketin cinsellik niteliğine ve failin cinsel duygularını tatmin amacı olup olmadığına bakılmaktadır. Cinsel saldırı fiilinin gerçekleşmesi için mağdurun bedenine temas gerçekleşmelidir. Temas olmadığı takdirde şartları bulunuyorsa cinsel taciz suçu oluşabilmektedir.14
Mağdurun üstünde giysi bulunup bulunmadığı önemli değildir.
- Failin kendi üzerinde cinsel dokunma teşkil edecek hareketleri yapması için mağdura karşı cebir icra etmesi halinde,
- Failin mağdura cinsel organını okşatması durumunda,
- Failin mağdura cinsel amaçla bir şey yapmaya zorlaması halinde
- Mağdurun kendisine yönelik davranışlara katlanmak zorunda bırakılması şeklinde basit cinsel saldırı fiili gerçekleştirilebilir.15
Cinsel saldırı suçunda mağdurun rızasının bulunmaması en önemli unsurdur. Mağdurun “Hayır.” demesi rızası olmadığını göstermesi açısından yeterlidir. Öğretide bu konuda tartışmalar bulunsa da mağdurun rızasının olmadığını belli edecek herhangi bir sözü veya davranışının yeterli olduğu görüşündeyim.
Mağdurun rızası dışılık hali cebir, tehdit ve hile kullanılarak oluşabilmektedir. Ayrıca mağdurun bilinçdışılık hali kullanılarak da oluşabilmektedir. Failin cebir kullanması ve mağduru tehdit etmesi mağdurun iradesinin kırılmasına yetecek kadar olması yeterlidir. Mağdurun bilinci herhangi bir alkol veya madde kullanımı ya da uyku halinden dolayı yerinde olmayabilmektedir.16
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için fiilin bir süre devam etmesi gerekmektedir. Sarkıntılıktan basit cinsel saldırıyı ayıran budur. Bu sebeple bu suçun mütemadi bir suç olduğu kabul edilmektedir.17
b) Sarkıntılık Fiili
Cinsel saldırı suçunun vücuda temas ederek fakat ani bir hareketle işlenmesi durumunda sarkıntılık şeklinde cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Basit cinsel saldırıdaki gibi fiilin bir süre devam etmemesi anlık olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.18
Sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için de failin mutlaka mağdurun vücuduna temas etmesi gerekmektedir. Fakat burada temas edilen bölgenin önemi bulunmamaktadır. Yargıtay tarafından failin direk olarak mağdurun göğsüne dokunması19 veya cinsel organına dokunması20 dahi ani olması durumunda sarkıntılık olarak kabul edilmektedir.
- Sanığın mağduru omzundan çekerek yanağından öpmesi,
- Saçını tutarak kendine çekmesi,
- Mağdurun kalçasına dokunması,
- Mağduru cinsel amaçla yanağından öpmesi,
- Eteğinin altından bacağını elleyerek sıkması,
- Mağdurun poposuna parmak atması,
- Arkasından yanaşarak belinden sarılması gibi eylemlerin hepsi Yargıtay tarafından sarkıntılık olarak kabul edilmektedir.21
4. Nitelikli Cinsel Saldırı Suçunun Fiili
Nitelikli cinsel saldırı suçunun fiili, vücuda organ veya cisim sokmadır. Yargıtaya göre fiilin nitelikli cinsel saldırı olarak kabulü için, failin sokma fiilinde kullandığı organ veya sair cismin cinsel motif taşıması (örneğin penis veya yapay penis) ya da cinsel saldırı fiiline maruz kalan mağdurun organının cinsel motif taşıyan bir organ (vajina veya anüs) olması gerekmektedir.22 İkisinden birisi cinsel motif taşımıyorsa nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşmadığını kabul etmektedir.
Ağız, vücudun cinsel nitelikli bir organı olarak kabul edilmediğinden ağza sokulan bir parmak, cinsel saldırı suçunu oluşturmamaktadır. Bu durumda failin basit cinsel saldırı suçunu işlediği kabul edilmektedir.23 Nitelikli cinsel saldırı suçunun sonucunda mağdurun bakire olup olmaması ayrıca bir artırım sebebi olmayıp önem taşımamaktadır.24
4. Netice
Cinsel saldırı suçu, sırf hareket suçu olup suçun tamamlanması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi gerekmemektedir. Failin cinsel olarak tatmin olması, suçun bir neticesi değildir. Fail, cinsel amaçla mağdura dokunduğu anda suç tamamlanmış olacaktır. Neticesiz ve ani bir suçtur.25
Nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından suçun oluşması için organ veya cismin tamamının mı yoksa bir kısmının mı girmesinin gerektiği konusu öğretide tartışmalıdır. Fakat öğretinin çoğunluğu ve Yargıtay tarafından organ veya cismin bir kısmının girmesi ile suç gerçekleşmiş olur.26
5. Nedensellik Bağı
Sırf hareket suçlarında hareketin yapılması, suçun tamamlanması için yeterli olacağından bu suçta failin söz konusu fiili gerçekleştirmiş olması yeterlidir. Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış halleri açısından netice arandığından nedensellik bağı önemlidir.27
IV. Cinsel Saldırı Suçunun Manevi Unsuru
Cinsel saldırı suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Fail, mağdurun rızası olmadığını bilerek ve isteyerek cinsel amaçlı bir hareketi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. Kanunda düzenlenmediği için taksirle işlenemez.28
Cinsel saldırı suçunun, öğretideki bazı yazarlarca kanunun lafzı baz alınarak doğrudan kastla da olası kastla da işlenebileceği kabul edilmektedir. Olası kastla işlenmesinin, mağdurun rızası konusunda şüphenin olması fakat failin yine de cinsel davranışta bulunması durumlarında olabileceği kabul edilmektedir. Fakat maddenin gerekçesinden dolayı bu suçun cinsel duygularını tatmin etme özel kastıyla işlenebilen bir suç olduğu da belirtilmektedir. Bu durum kabul edildiğinde özel kastla işlenebilen suçlarda olası kast mümkün olmayacağından olası kastla işlenemeyeceği kabul edilmektedir. Öğretide tartışmalı bir konudur.29
Basit cinsel saldırı suçu ile nitelikli cinsel saldırı suçunun madde gerekçelerinde farklılık bulunmaktadır. Madde gerekçesinde, basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için “cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerektiği” ifade edilmiş olmasına karşın, nitelikli cinsel saldırı açısından “gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olmasının şart olmadığı” ifade edilmiştir.30
Doktrinde özel kast tartışmasına ilişkin üç görüş mevcuttur. İlk görüş cinsel saldırı suçunun her iki şeklinin de genel kastla işlenebilen bir suç olduğu, ikinci görüş suçun basit şeklinin özel kastla, nitelikli şeklinin ise genel kastla işlenebilen bir suç olduğu, üçüncü görüş ise cinsel saldırı suçunun her iki şeklinin de özel kastla işlenebilen bir suç olduğu yönündedir. Yargıtay tarafından ise ikinci görüş kabul edilmektedir. Madde gerekçesine dayanılarak Yargıtay tarafından basit şeklinin özel kastla31, nitelikli halinin ise genel kastla işlenebilen bir suç32 olduğu kabul edilmektedir. Bu sebeple basit cinsel saldırı suçunun olası kastla işlenebileceği de kabul edilmemektedir.
Yargıtay tarafından ayrıca basit cinsel saldırıda özel kast aranması, failin cinsel arzuları tatmin amacıyla eylemi gerçekleştirmediği hallerde suçun kasten yaralama veya hakaret sayılması sonucunu doğuracağına karar verilmektedir. Nitelikli cinsel saldırıda cinsel arzuları tatmin amacı bulunmasa da failin eylemi bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması bu suçun oluşması için yeterli görülecektir.33
V. Nitelikli Halleri
1. Beden veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı İşlenmesi
Cinsel saldırı suçunun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi durumu nitelikli halidir. Ve ceza yarı oranında artırılmaktadır. Mağdurun özelliklerine ve kendisini savunamayacak durumda olması durumuna göre belirlenmiş bir nitelikli haldir. Mağdurun kendini savunamayacak olması geçici veya kalıcı olabilmektedir. Ayrıca algılama yeteneğini mağdur alkol veya uyuşturucu kullanımı sonucunda da kaybetmiş olabilmektedir. Bu durumun bir önemi bulunmamaktadır.34
Bedeninde herhangi bir hastalık nedeniyle, yaşlılığı, herhangi bir engelliği sebebiyle de olabilmektedir. Mağdurun ruhsal olarak kendini savunamaması ise yapılan eylemi bilmemesi ve anlayamamasına sebep olacak bir akıl hastalığı bulunmasıdır. Söz konusu durumun tespiti için yargılama aşamasında Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerekmektedir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin mağdurun ruhsal veya bedensel olarak kendisini savunamayacak durumda olduğunu bilmesi gerekmektedir.35
2. Kamu Görevinin, Vesayet veya Hizmet İlişkisinin Sağladığı Nüfuz Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi
Cinsel saldırı suçunun kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli halidir. Bu üç halde de mağdurun direnme yeteneği kırılmaktadır. Kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanma söz konusu olduğundan failin kamu görevlisi olması ve görevinin sağladığı konum ve makamı mağdurun direncini kırmak için kullanması gerekmektedir. Mağdur ile failin aynı yerde çalışması gerekmemektedir. Aralarında ast-üst ilişkisi olmasına gerek yoktur.36 Doktor ile hasta, polis ile şüpheli, infaz koruma memuru ile hükümlü arasında kamu görevlisi nüfuzunu kullanarak cinsel saldırıda bulunursa bu nitelikli hal uygulanacaktır.37
Hizmet ilişkisi, hizmet sözleşmesine dayalı olarak mağdurla failin ev veya işyerinde devamlı olarak çalıştığı iş ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılarak işlenmesi durumunda suçun nitelikli hali gerçekleşir. Hizmet ilişkisinin kamusal ya da özel olması, ücretli veya ücretsiz, geçici ya da sürekli olması önemli değildir.38 Yargıtay’a göre iş ilişkisinin sona ermesinden sonra gerçekleşmesi halinde bu nitelikli hal uygulanmamaktadır.39
Vesayet ilişkisinde ise cinsel saldırıda bulunan kişinin vasi olması ve nüfuzunu kötüye kullanması gerekir. Cinsel saldırı gerçekleştiğinde failin vasi olması gerekmektedir.40
3. Üçüncü Derece Dâhil Kan veya Kayın Hısımlığı İlişkisi İçinde Bulunan Bir Kişiye Karşı ya da Üvey Baba, Üvey Ana, Üvey Kardeş, Evlat Edinen veya Evlatlık Tarafından İşlenmesi
Suçun üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, işlenmesi de nitelikli halidir. Hısımlık ilişkisinden dolayı mağdurla olan yakınlığın kolaylık sağlaması ve mağdurun güveninin kötüye kullanılması sebebiyle bu nitelikli hal kabul edilmiştir.41
Kayın hısımlığının boşanma sonrasında hala geçerli olup olmayacağı ve nitelikli halin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Yargıtay tarafından ise boşanma veya ölüm ile kayın hısımlığının TMK 18. Maddeye göre devam etmesine ceza hukuku bağlamında önem verilmemiş, akrabalık bağının ve sağlanan kolaylığın sona ermesinden dolayı bu nitelikli halin uygulanmayacağına karar verilmiştir.42
4. Silahla veya Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi
Suçun silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda da ceza yarı oranında artırılmaktadır. Silahtan, Türk Ceza Kanunu’nun 6. Maddesinde sayılan silahlar anlaşılmalıdır. Silah sayılan alet, somut olaya göre değerlendirilmelidir. Failin silahı kullanması değil, sadece göstermesi de yeterli sayılmaktadır. Çünkü bu da mağdurun korkması ve direncinin kırılması için yeterli olacaktır. Kurusıkı tabanca da mağdur tarafından ayırt edilemeyeceğinden silah olarak sayılmaktadır.43
Cinsel saldırı suçunun aynı anda en az iki veya daha fazla fail tarafından işlenmesi durumu da nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Müşterek faillerin hepsi hakkında ayrıca bu nitelikli hal de uygulanacaktır. Şeriklerle birlikte işlenmesi durumunda değil, sadece müşterek faillerin birlikte işlemesi durumunda bu nitelikli hal uygulanır.44
5. İnsanların Toplu Olarak Bir Arada Yaşama Zorunluluğunda Bulunduğu Ortamların Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi
Cinsel saldırının insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi hali de nitelikli halidir. Cezaevi, okul, hastane gibi insanların toplu olarak yaşamak zorunda olduğu yerlerde suçun işlenmesi durumunda nitelikli hal uygulanır. Kişilerin toplu yaşamak zorunda olduğu yerlerde işlenmesi ve bunun sağladığı kolaylıktan da faydalanılarak işlenmesi gerekmektedir.45
Toplu taşıma araçları, sinema, stadyum, tiyatro gibi yerlerde işlenilen suçlarda, buralarda yaşamak zorunlu olmadığından dolayı nitelikli hal uygulanmayacaktır.46
VI. Neticesi Sebebiyle Ağırlaştırılmış Halleri
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, failin öngördüğü eylemi gerçekleştirmek için yaptığı davranışın sonucunda, öngördüğü sonuçtan daha ağır ortaya çıkmasıyla oluşan suçtur.47 Kastedilen suçun kasten işlenmesi, ağır neticenin ortaya çıktığı suç açısından failin en azından taksirinin bulunması gerekmektedir. Ayrıca failin eylemi ile ortaya çıkan ikinci suç arasında illiyet bağı bulunmalıdır.48
Cinsel saldırı suçunda kullanılan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine sebep olması durumunda neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç meydana gelmektedir. Cebir ve şiddet, cinsel saldırı suçunun içerisinde erimektedir ve bileşik bir suçtur. Fakat kasten yaralama suçunun Türk Ceza Kanunu’nun 87’nci maddesindeki ağır neticelerinin ortaya çıkması durumunda fail, ayrıca kasten yaralama suçundan da cezalandırılacaktır. 49
Cinsel saldırı sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi durumlarında ise fail, ağırlaştırılmış müebbet cezası ile cezalandırılacaktır. Bitkisel hayat, mağdurun beyan ölümünün gerçekleşmesidir. Bu durumda failin fiilinin sonucu olarak illiyet bağının bulunarak mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölmesi gerekmektedir. Aksi halde ağır neticeden fail cezalandırılamaz.50
VII. Cinsel Saldırı Suçu Hukuka Uygunluk Nedenleri
Meşru savunma, kanun hükmünü icra, hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedenleri cinsel saldırı suçunda söz konusu olamaz.51 Her ne kadar öğretide bazı yazarlar tarafından hakkın kullanılmasının eşler arasında söz konusu olabileceği tartışılsa da eşler arasında hiçbir hak söz konusu olduğu kanaatinde değilim.
1. İlgilinin Rızası
Hukuka uygunluk nedenlerinden tartışılması gereken ilgilinin rızasıdır. Çünkü mağdurun rızası olması durumunda suç meydana gelmeyecektir. Mağdurun rızasının olmaması, suçun unsurudur. Bu sebeple mağdurun rızasının bulunması fiili hukuka uygun hale getirecektir. Rıza; cinsel davranışın niteliğini, cinsel birleşmenin anal veya vajinal olmasını, cinsel birleşmede organ veya cisim kullanılmasını, birleşme sayısının hepsini kapsamalıdır. 52
İlk başta mağdurun rızası varken sonradan rıza vermezse yine suç oluşacaktır. Rızanın hareketten önce, ya da en azından harekete başlandığı anda gösterilmiş olması zorunludur. Sadece sözlü olarak rızanın olmadığını ifade etmek, öğretide tartışmalıdır.53 Kanaatimce yukarıda da belirtildiği üzere kişi istemediğini söylediği anda artık rıza geri alınmıştır.
Yargıtay tarafından verilen bir kararda salt mağdurun beyanı ile mağdurun sürekli olarak cinsel saldırıya maruz kaldığı bir olayda direnç göstermemiş olması sebebiyle rıza var sayılmıştır.54 Söz konusu kararın doğru olmadığı açıktır. Sürekli olan cinsel saldırılarda mağdurların direnci tekrar tekrar kırılmaktadır. Hayır dese dahi karşıdaki tarafından bu beyanlara önem verilmediğinden bir süre sonra direnç göstermenin bir anlamı kalmamaktadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu, salt mağdurun rızasının bulunmadığı beyanına dayanılarak mahkumiyet hükmünün kurulabileceğine karar vermiştir.55
Rıza beyanında bulunan kişinin de rıza verebilecek olması gerekmektedir. Rıza verenin ruh ve akıl sağlığının yerinde olması, rızayı açıklama yeteneğini ortadan kaldıran bir durumun bulunmaması gerekir. Mağdurun cebir, tehdit ve hile ile bilincinin yerinde olmamasından faydalanılarak alınan rıza geçerli kabul edilemez.56
2. Haksız Tahrik
Haksız tahrik, TCK 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmektedir.
Cinsel saldırı suçunun failleri, kişilerin giyim tarzı hal ve tavırları nedeniyle tahrik olduğunu bu nedenle cinsel eylemi gerçekleştirdiğine yönelik savunması nedeniyle cezasından haksız tahrik indirimi yapılmasını talep etmektedir. Fakat bu durumun kabul edilebilir hiçbir yanı bulunmamaktadır. Öğretide de Yargıtayca57 da cinsel saldırı suçunda haksız tahrik hükümlerinden indirim yapılamayacağına karar verilmektedir.58
VIII. Cinsel Saldırı Suçu Özel Görünüş Biçimleri
1. Teşebbüs
Cinsel saldırı suçunun teşebbüse elverişli olup olmadığı tartışmalıdır. Öğretide bir görüşe göre sırf hareket suçu olduğu için teşebbüse elverişli değildir. Çoğunluk görüşe ve Yargıtay’a göre ise hem basit hem de nitelikli haline teşebbüs mümkündür. Failin icrai hareketlere başlaması fakat tamamlayamaması durumunda teşebbüs mümkün olacaktır. Failin organ veya cisim sokmak isterken bir başkasının müdahalesi ile fiili tamamlayamaması durumunda teşebbüsten sorumlu olacaktır.59
Nitelikli cinsel istismarda failin iktidarsız olması durumunda da teşebbüsten sorumlu tutulması gerektiği düşünülmektedir. Failin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ettiği durumlarda basit cinsel saldırıdan mı nitelikli cinsel saldırıya mı teşebbüsten cezalandırılacağı tartışmalıdır.60 Yargıtaya göre fail, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmalıdır. Fakat verilecek ceza, hakkaniyet gereğince basit cinsel saldırının cezasından az olmamalıdır. 61
Sarkıntılık suçu bakımından ise failin mağdurun vücuduna dokunmaya çalıştığı esnada başkasının görerek faili engellemesi veya mağdurun kaçması durumunda mağdura dokunamaması halinde sarkıntılığın teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir.62
Yargıtay ve öğretinin çoğunluğu tarafından suç teşebbüse elverişli olduğu için gönüllü vazgeçmenin de mümkün olacağı kabul edilmektedir. Failin gönüllü vazgeçmesi halinde o ana kadar işlemiş olduğu suçlardan dolayı cezalandırılacaktır.63 Yargıtay; sanığın mağdura cinsel saldırıda bulunurken nitelikli cinsel saldırıda bulunma imkanı varken kendiliğinden vazgeçerek icra hareketlerine devam etmemesi durumunda basit cinsel saldırıdan cezalandırılmasına karar vermiştir.64
2. İştirak
İştirakın her şekli cinsel saldırı suçunda mümkündür. Sarkıntılık, basit cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırıda iştirak farklılık arz etmemektedir. Müşterek faillik, dolaylı faillik, azmettirme ve yardım etme mümkündür.65
Müşterek faillik mümkündür ve nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Cinsel saldırı fiili gerçekleşirken gözcülük yapan kişi, gözcülük yapmasaydı söz konusu fiil gerçekleşemeyecekse müşterek hakimiyet kurduklarından müşterek fail olarak cezalandırılacaktır.66 Yargıtay tarafından cinsel saldırı fiilini gerçekleştiren faili evine alarak yer temin eden kişinin yardım eden olarak cezalandırılması gerektiğine karar verilmiştir.67
3. İçtima
Cebir ve tehdit cinsel saldırı suçunda bir araç olarak kullanıldığından dolayı bileşik suç söz konusu olmaktadır. Bu sebeple cebirden ayrıca cebir ve tehditten ceza verilmeyecek, sadece cinsel saldırı suçundan ceza verilecektir. Fakat kasten yaralamanın ağır neticelerine sebep olması durumunda ayrıca kasten yaralama suçundan da cezalandırılmaktadır.68
Suç işleme kararında birlik bulunmak koşuluyla aynı kişiye karşı farklı zamanlarda cinsel saldırı suçunun işlenmesi halinde zincirleme suç hükümleri uygulanmaktadır. Yargıtay tarafından birden çok cinsel saldırının aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleştiği durumlarda farklı zamanlarda işlenme koşulu tartışılmadan zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağını belirtmiştir.69 Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise belirli aralıklarla gerçekleşen cinsel saldırı fiilini tek eylem kabul etmemiştir.70 Fakat mağdura arka arkaya iki kez cinsel saldırıda bulunan sanığın eylemini tek kabul etmiştir.71
Yargıtay tarafından faillerin müşterek biçimde işlemiş oldukları cinsel saldırı suçlarında şeriklerin kendi cinsel saldırı suçları ile iştirak ettikleri cinsel saldırı suçlarını ayrı ayrı suç olarak değerlendirip zincirleme suç hükümlerine göre cezalandırmaları gerektiğine hükmedilmiştir.72
Cinsel saldırı suçunda aynı anda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu da gerçekleştirilebilmektedir. Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı, kişiye cinsel saldırıda bulunurken bir süre hürriyetinden yoksun bırakmayı da içerisinde barındırıyor oluşudur. Bu sebeple fail, eğer kişiyi sadece cinsel saldırı sırasında hürriyetinden yoksun bırakırsa ayrıca cezalandırılmayacaktır. Fakat fail, cinsel saldırı fiilinden daha uzun bir süre kişiyi hürriyetinden yoksun bırakırsa gerçek içtima ile hem cinsel saldırıdan hem kişiyi hürriyetinden yoksun kılmadan cezalandırılacaktır.73
Sonuç
Cinsel saldırı suçunda korunan hukuki değer, cinsel özgürlük ve dokunulmazlıktır. İspatı oldukça güç olan bir suç olması sebebiyle Yargıtay’ın içtihatları sebebiyle çoğu zaman faillerin cezasız kaldığı görüşündeyim. Ayrıca sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçunun direk olarak cinsel amaçla cinsel bölgelere yapılan anlık dokunmaların dahi sarkıntılık olarak sayılmasını da doğru bulmamaktayım.
Cinsel saldırı suçunun ayrıca kanundaki düzenlemesinde herhangi bir özel saik aranmamasına rağmen madde gerekçesiyle özel saik aranmasını da genişletici ve doğru olmayan bir yorum olduğunu ve olası kastla da işlenmesi mümkün olan bir suç olduğunu düşünüyorum. Ayrıca eşler arasında da basit cinsel saldırı suçunun gerçekleşebileceği görüşündeyim. Çünkü eşler arasında da bir tarafın rızası olmamasına rağmen diğer tarafın cinsel saldırı fiilinde bulunma oranının oldukça yüksek olduğunu düşünmekteyim.
Yargıtayın içtihatları, mağdurun beyanları arasında en ufak bir çelişki olması durumunda veya mağdurun cinsel saldırıya uğradıktan hemen sonra şikayetçi olmamasını aleyhe değerlendirmektedir. Bu içtihadın da doğru olmadığı kanaatindeyim. Cinsel saldırıya uğramış olan bir mağdurun psikolojik durumum, yaşananları sindirmesi ve şikayetçi olmasının uzun sürebileceği açıktır. Yargıtayın içtihatlarının daha fazla mağdurun beyanına dayalı olmasını, ufak değişiklikler ve hemen şikayetçi olunmamasını aleyhe değerlendirmesini bu sebeple yanlış buluyorum.
Bizi Arayın : +90 212 909 86 34
Mail Gönderin : info@ballawyer.com
KAYNAKÇA
ÖZEN, Mustafa, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2017.
ARTUK, M. Emin / GÖKCEN, Ahmet / ALŞAHİN, M. Emin / ÇAKIR, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara, 2017.
DENİZ, Hüseyin, Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçu, Ankara, 2016.
ARDIÇ, Ecehan, Eşe Karşı Cinsel Saldırı Suçu, İstanbul, 2019.
UYAR, Didem, Cinsel Saldırı Suçu, Ankara, 2019.
KAYA, Feyza Nur, Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçu, Kırşehir, 2021.
PAKIR, Yusuf, Cinsel Saldırı Suçu, Konya, 2017.
DİPNOTLAR
1 ÖZEN, Mustafa, Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2017, s.251.
2 ÖZEN, s.253.
3 UYAR, Didem, Cinsel Saldırı Suçu, Ankara, 2019, s.19.
4 PAKIR, Yusuf, Cinsel Saldırı Suçu, Konya, 2017, s.68.
5 ÖZEN, s.254-255.
6 ARDIÇ, Ecehan, Eşe Karşı Cinsel Saldırı Suçu, İstanbul, 2019, s.68.
7 DENİZ, Hüseyin, Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçu, Ankara, 2016, s.38.
8 ARTUK, M. Emin / GÖKCEN, Ahmet / ALŞAHİN, M. Emin / ÇAKIR, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara, 2017, s.218.
9 ÖZEN, s.256.
10 ÖZEN, s.256.
11 DENİZ, s.19.
12 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/1631 Esas, 2015/12305 Karar, 30.12.2015.
13 ÖZEN, s.257.
14 ÖZEN, s.257-258.
15 DENİZ, s.22.
16 DENİZ, s.23.
17 DENİZ, s.25.
18 ARTUK/GÖKCEN, s.211.
19 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/611 Esas, 2015/11944 Karar, 22.12.2015.
20 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2015/1772 Esas, 2016/4401 Karar, 29.04.2016.
21 ARTUK/GÖKCEN, s.215-216-217.
22 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/5259 Esas, 2014/12656 Karar, 13.11.2014.
23 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2014/5259 Esas, 2014/12656 Karar, 13.11.2014.
24 ÖZEN, s.259.
25 ÖZEN, s.260.
26 ÖZEN, s.272.
27 UYAR, s.39.
28 ÖZEN, s.266.
29 ÖZEN, s.266.
30 KAYA, Feyza Nur, Türk Ceza Kanununda Cinsel Saldırı Suçu, Kırşehir, 2021, s.37.
31 Yargıtay CGK, 2017/110 Esas, 2018/557 Karar, 22.11.2018.
32 Yargıtay, 2008/2420 Esas, 2008/3829 Karar, 01.05.2008.
33 Yargıtay CGK, 2017/110 Esas, 2018/557 Karar, 22.11.2018.
34 DENİZ, s.40.
35 DENİZ, s.41-42.
36 DENİZ, s.44.
37 DENİZ, s.45.
38 DENİZ, s.46.
39 Yargıtay 5.Ceza Dairesi, 2007/7481 Esas, 2007/6548 Karar, 20.09.2007.
40 DENİZ, s.47.
41 DENİZ, s.54.
42 DENİZ, s.56.
43 DENİZ, s.49.
44 DENİZ, s.50.
45 DENİZ, s.57.
46 DENİZ, s.57.
47 PAKIR, s.137.
48 PAKIR, s.138.
49 PAKIR, s.140-141.
50 PAKIR, s.142.
51 ÖZEN, s.267.
52 ÖZEN, s.267.
53 ÖZEN, s.269.
54 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2007/1161 Esas, 2007/2039 Karar, 19/03/2007.
55 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2010/202 Esas, 2010/251 Karar, 07/12/2010.
56 PAKIR, s.94.
57 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 3527/2731, 29/03/2006.
58 PAKIR, s.100.
59 ÖZEN, s.273.
60 ÖZEN, s.274.
61 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2017/560 Esas, 2021/3057 Karar, 19.04.2021.
62 ARTUK/GÖKCEN, s.220.
63 ÖZEN, s.274.
64 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2013/6678 Esas, 2015/876 Karar, 10.02.2015.
65 ARTUK/GÖKCEN, s.221.
66 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2006/8649 Esas, 2010/3599 Karar, 17.05.2010.
67 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 7208/7643, 17/07/2008.
68 ÖZEN, s.275.
69 Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2008/10841 Esas, 2009/10521 Karar, 29/09/2009.
70 Yargıtay CGK, 2012/14-1550 Esas, 2013/276 Karar, 04/06/2013.
71 Yargıtay CGK, 2012/14-1396 Esas, 2013/268 Karar, 28/05/2013.
72 Yargıtay CGK, 2012/14-1371 Esas, 2013/267 Karar, 28/05/2013.
73 Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2017/560 Esas, 2021/3057 Karar, 19.4.2021. Yargıtay 14.Ceza Dairesi, 2014/3329 Esas, 2014/7367 Karar, 03.06.2014.
