I. Enerji Şartı Anlaşması Nedir?
Enerji Şartı Anlaşması (Energy Charter Treaty) 17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon’da imzalanmıştır. EŞA, enerji sektöründe uluslararası yatırımların korunması için düzenlenen çok taraflı ilk belge olarak uluslararası hukukta önemli bir yere sahiptir.
Enerji Şartı Anlaşması, Türkiye tarafından 17 Aralık 1994 tarihinde imzalanmıştır. Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihai Senedi, Enerji Şartı Anlaşması ve Ekini Teşkil Eden Kararlar ile Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolünün Onaylanması 4519 sayılı Kanunla 6 Şubat 2000 tarihinde uygun bulunmuştur.
Enerji Şartı Anlaşması’nın amacı 2’inci maddede şöyle ifade edilmiştir : “Bu Antlasma, “Avrupa Enerji Sartının” amaçları ve prensipleri uyarınca, tamamlayıcılık ve karsılıklı faydalar prensibini baz alarak, enerji alanında uzun dönemli isbirliginin tesvik edilmesi için hukuki bir çerçeve tesis etmektedir.” (BAKLACI, Pınar / AKINTÜRK, Esen; Enerji Şartı Anlaşması, DEÜ İşletme Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 2, 2006, sf. 98.) (4519 sayılı Kanun’un tam metni için bkz : http://www.mevzuat.gov.tr/Metin1.Aspx?MevzuatKod=1.5.4519&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=4519&Tur=1&Tertip=5&No=4519)
II. Enerji Şartı Antaşması’nın 10’uncu Maddesinin Enerji Şartı Antlaşmasındaki Önemi
Enerji sektöründeki projeler uzun dönemli ve yüksek sermayeli olduğundan, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki ilişkilerde güven ve istikrar önem arz eder. Yabancı yatırımcıların risklere karşı korunması için uluslararası hukuki altyapının oluşturulması yabancı yatırımcı açısından hayati değer taşır. Bu nedenle yabancı yatırımcı güçlü, istikrarlı, şeffaf, çok taraflı ve iki taraflı antlaşmaların olduğu devletleri tercih edecektir. (AKINTÜRK, Esen; Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar, Uluslararası Hukuk ve Politika, Cilt 7, Sayı: 27. Sf. 53-54.)
III. Enerji Şartı Anlaşması’nın 10’uncu Maddesinde Yer Alan Esaslar
EŞA’nın 10’uncu maddesinde bir takım esaslara yer verilmektedir. Bunlar; yabancı yatırımcının ileri sürebileceği iddialara hukuki dayanak olarak, adil ve hakkaniyetli muamele yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, tam koruma ve güvenlik sağlama yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, makul olmayan veya ayrım gözeten önlemlerle yatırımların zarara uğratılması, uluslararası hukuka göre asgari muamele sağlama yükümlülüğünün ihlali oluşturabilir.
1. Adil ve Hakkaniyetli Muamele
EŞA’da yer alan düzenlemeye göre, her bir antlaşma tarafı, bu antlaşmanın hükümlerine uygun olarak, diğer Antlaşma taraflarının yatırımcılarına, kendi alanında yatırımlar yapılmasında istikrarlı, adill, elverişli ve şeffaf şartları teşvik edecek ve yaratacaktır. Bu şartlar, diğer antlaşma taraflarının yatırıncılarının yatırımlarına her zaman adil ve hakkaniyeli muamele sağlamaya ilişkin taahhütü de içermelidir. ( Madde 10 (1) ikinci cümle)
Adil ve hakkaniyetli muamele ilkesinin her bir olaya uygulanması, ayrıntılı bir değerlendirmeyle olacaktır.
Hakem mahkemeleri, uygulanan muamelenin adil ve hakkaniyetli olup olmadığı, şeffaflık ve yatırımcının meşru beklentilerinin korunması, zorlamaya veya baskıya maruz kalmama, usul kurallarına ve kanuna uygunluk, keyfi hareket etmeme, ayrımcılık yapmama, iyiniyet gibi kriterlerin kullanılması önerilmiştir. (Bkz : Petrobart v. Kırgızistan, Plama Consoritum Limited v. Bulgaristan, AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. V. Maceristan kararı.)
2. Şeffaflık
Şeffaflık, yatırımcının meşru beklentilerinin ve hukuki yapının istikraraınının korunmasında önemli bir unsur olarak görülmektedir.Genellikle ev sahibi devletin yatırımcıları etkileyen tüm hukuk kurallarını yayınlaması olarak anlaşılmaktadır.
EŞA’nın 10’uncu maddesinde tarafların istikrarlı, adil, lehte ve şeffaf koşulları yaratması gereğinden bahsedilmektedir. Antlaşma kapsamındaki konularda tarafların kanunlarını, düzenleyici idari işlemlerini ve usullerini yayınlama, açık ve ulaşılabilir olmasını sağlama yükümlülüğü getirilmiştir.Ayrıca yatırımcının ve tarafların bilgi edinmesi için bilgi edinme kurumlarının da kurulması gerekmektedir. (AKINTÜRK, Esen; a.g.e. sf. 63)
3. Devamlı Koruma ve Güvenlik
Devamlı koruma ve güvenlik ilkesi ev sahibi devletin, yatırımı olumsuz etkilerden korumak için etkin önlemleri alma yükümlülüğünü üstlenmesi anlamına gelir. Olumsuz etkilerin özel kişilerden veya ev sahibi devletin veya kuruluşların fiillerinden kaynaklanması söz konusu olabilir.
Devamlı koruma ve güvenlik ilkesinin öncelikle fiziksel saldırılara karşı yatırımcının korunmasını amaçladığı ancak günümüzde hukuki korumayı da kapsaması gerektiği düşünülmektedir.
Plama-Bulgaristan kararında; hakem heyeti, devamlı koruma ve güvenlik esasının etkin şekilde güvenliği sağlayan bir yapıyı oluşturma yükümlülüğünü içerdiğini, bu esasın fiziki güvenliği sağlama kapsamında geliştiğini, bazı mahkemelerin hukuki güvenliğe ilişkin korumayı da buraya dahil ettiğini bu son açıdan esasın adil ve hakkaniyetli muamele ile yakından ilişkili hale geldiğini belirtmiştir.6
AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. Macaristan kararında ise hakem heyeti, yatırımlara devamlı koruma ve güvenlik sağlama esasının devlete, yatırımcıları korumak için makul önlemler alma veya yatırılmcılara kendilerine koruma imkanının sağlama yükümlülüğü getirdiği ancak bu yükümlülüğün kesin bir kusursuz sorumluluk niteliğinde kabul edilemeyeceği görüşü ifade edilmiştir. (AKINTÜRK, Esen; a.g.e. sf.65.)
4. Makul Olmayan ve Ayrımcılık Yaratan Yöntemlere Başvurmama
EŞA’nın 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında Antlaşma taraflarının hiçbirinin, makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlerle yatırımların işletilmesine, idamesine, kullanılmasına, faydalanılmasına, devrine hiçbir şekilde zarar verilemeyeceği esas olarak düzenlenmiştir. Makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlere başvurmama esası ev sahibi devletin keyfi yaptırımlarla yatırımcıyı zarara uğratmasını ve ayrımcılığa tabi tutulmasının önüne geçmeyi düzenlemektedir. Keyfiliğin ise; açıkça meşru bir amaca hizmet etmeyen ve yatırımcıyı zarara uğratan müdahaleler olarak tanımlanması uygun olacaktır.
Nykomb Syneergetics Technology Holding AB v. Letonya uyuşmazlığında hakem heyeti, EŞA kapsamında ayrımcılık olup olmadığının değerlendirilirken “benzerler arasında karşılaştırma” yapılması ilkesini gözetmiş ve makul olmayan veya ayrımcılık yaratan önlemlere başvurulduğu nedeniyle ihlal tespit etmiştir. (AKINTÜRK, Esen; a.g.e. sf. 67.)
5. Antlaşma Yükümlülükleri de Dahil Uluslararası Hukukta Öngörülenlerden Daha Az Elverişli Muamelede Bulunmama
EŞA 10’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre “…Hiçbir durumda, söz konusu yatırımlara, anlaşma yükümlülükleri de dahil olmak üzere, uluslararası hukuk tarafından empoze edilen gereksinimlerden daha yetersiz prosedürler uygulanmayacaktır.” Hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hüküm uygunlanacak olan asgari muamelenin sınırı belirlemektedir.
EŞA’nın uluslararası atıf yaptığı bu hükümle adil ve hakkaniyetli muamele esasının uluslararası asgari esaslardan daha fazla koruma sağladığı; ancak bu korumanın asgari ölçütünün de uluslararası hukukun oluşturduğu kabul edilmektedir. (AKINTÜRK, Esen; a.g.e. sf. 68.)
6. Şemsiye Klozu
EŞA’nın 10’uncu maddesinin son cümlersine göre ; “Her bir antlaşma tarafı diğer bir antlaşma tarafının yatırımcısı veya yatırımına ilişkin taahhüt etmiş olduğu yükümlülükleri yerine getirecektir.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu esas; ev sahibi devletin sözleşmesel yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda EŞA’yı da ihlal ettiği anlamı taşımaktadır. Yatırımcının ev sahibi ile arasındaki ikili antlaşmanın ihlali halinde uluslararası sözleşmenin de ihlali anlamına geleceği bu şarta “şemsiye klozu” adı verilmektedir.
EŞA’nın 22’inci maddesinde; “Devlete ait işletmelerin mal ve hizmet satışına ilişkin faaliyetleri antlaşma tarafının üçüncü bölümdeki yükümlülükleri ile uyumlu bir şekilde yürütülmelidir. Antlaşma tarafı, devlete ait işletmleri, taraf devletin antlaşmanın diğer hükümlerindeki yükümlülüklerine aykırı şekilde davranması için teşvik edemez. Her antlaşma tarafı, yetki verilmiş idari kuruluşların yetkilerini antlaşma tarafının, bu antlaşmaya ilişkin yükümlülükleri ile uyum içinde kullanmasıı sağlanmalıdır. Hiçbir antlaşma tarafı münhasır veya özel ayrıcalıklar tanınan kuruluşları, antlaşma tarafının antlaşmadan doğan yükümlülükleri ile bağdaşmayan şekilde hareket etmeye teşvik edemez veya zorlayamaz.” Hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu hüküm ile düzenleyici veya alt birimlerin ve kuruluşların sözleşmesel yükümlülüklere uymaması halinde de yatırım tahkimine başvurulabileceğini düzenlemiştir. (ÇAL, Serdar; Uluslararası Yatırım Tahkimi, sf. 340-341.)
7. Ulusal Muamele veya En Çok Gözetilen Ulus Muamelesinden Hangisi Lehte İse Onu Uygulama
Ulusal muamele ilkesi, ev sahibi devletin antlaşma tarafının yatırılmlarına kendi vatandaşlarının veya şirketlerinin yatırımlarına uyguladığı muameleyi sağlaması anlamına gelir.
En çok gözetilen ulus muamelesi, yatırımların, ev sahibi devletin üçüncü devlet vatandaşlarının veya şirketlerinin yatırımlarına uyguladığı daha lehte muameleden yararlanmasını sağlayan bir esastır.
EŞA’nın kapsamında olan ulusal muamele ve en çok gözetilen ulus muamelesinden hangisi lehte ise onu uygulama esası dahil edilerek yatırımcının faydalanabileceği şartlar genişletilmiştir. Burada eklemek gerekir ki EŞA ile tanınan bu esas yalnızca yatırımcıya değil yatırıma ve yatırımla ilgili faaliyetlere de tanınmaktadır. Ayrıca EŞA, taraf devletlere, yabancı yatırımcı tarafından yatırımların yapılmasında ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesine getirilen istisnalara ilişkin kanunları, yönetmelikleri ve diğer önlemleri özetleyen bir raporu EŞA Sekretaryası’na sunma yükümlülüğü de getirmektedir. (AKINTÜRK, Esin; a.g.e. sf. 71. – 72.)
IV. Enerji Şartı Anlaşması ve Yatırım Öncesi Dönem (Pre-Investment Phase)
EŞA’nın “Yatırımların Teşviki, Korunması ve Uygulamalar” başlıklı 10’uncu maddesi; bir yanda tavsiye nitelikli kurallar ve diğer tarafta bağlayıcı kurallar getirmektedir.
EŞA’nın yatırımların korunmasına ilişkin hükümleri incelenirken getirilen yükümlülükler bakımından, yatırımların yapılmasına ilişkin ‘yatırım öncesi dönem’ ile yatırımların yapılmasından sonraki ‘yatırım sonrası dönem’ arasında ayrım yapıldığı görülmektedir.
EŞA’da yatırım öçncesi döneme ilişkin kullanılan ifadeler nedeniyle bu aşamada yapılan düzenlemelerin yatırım yapıldıktan sonraki kadar bağlayıcı olmadığı anlaşılmaktadır. EŞA, yatırım öncesi dönem için daha çok tavsiye nitelikte kurallar getirmiştir. Bu durum ise yatırım öncesi dönemde Antlaşma’nın 26’ıncı maddesinde yer alan yatırım tahkimine ne ölçüde gidilebileceği sorununu ortaya çıkarmaktadır.
EŞA yatırım öncesi dönemde, taraflara yabancı yatırımcıya yatırımların yapılması aşamasında ulusal muamele veya en çok gözetilen ulus muamelesinden hangisi daha lehe ise bunu sağlamaya çaba gösterme yükümlülüğü getirmektedir. ( AKINTÜRK, Esen; a.g.e. sf. 56. – 58)
V. Sonuç
Enerji Şartı Anlaşması’nın 10’uncu maddesi ile getirilen esasların, uluslararası enerji yatırımlarını; ev sahibi ülkelerin müdahalelerine karşı gerçek anlamda koruduğu, ayrıca yatırımların ve yatırımcıların, Enerji Şartı Anlaşması’na taraf ülkelere yapacakları yatırımlara karşı hukuki güvence sağladığı bu şekilde şeffaf, istikrarlı bir yatırım ortamının sağlandığı kabul edilecektir.
İletişim
Bizi Arayın : +90 212 909 86 34
Mail Gönderin : info@ballawyer.com
